渎职犯罪审查调查工作之调查基本方法及认定

调查渎职案件的基本方法

充分做好知识储备。随着社会政治经济事务分类越来越细致，企业经营活动越来越复杂，涉嫌渎职犯罪的被调查人所从事的工作专业性也越来越强。渎职行为往往都发生在被调查人的履职过程中，这样一来，调查渎职犯罪很大程度上就成了“外行查内行”。因此，就像谈话前要充分了解被谈话人的成长经历、兴趣爱好、工作履历、人际交往等情况一样，在查办渎职犯罪前，也要深入学习和了解该领域的法律法规、程序制度，甚至要了解专业知识、技术资料等情况，才能做到有的放矢。如果事先不做好功课，仓促接触被调查人和关键证人，可能会被误导，给突破案件造成障碍。

全面依法搜集书证，还原案发现场。和普通刑事案件相似的是，渎职案件往往也有案发现场。渎职案件的案发现场有记录公职人员履职过程的大量书证，包括审批表、请示报告、领导批示等档案材料。渎职案件调查工作的一个重要路径，就是通过书证还原被调查人的履职经过，发现其中违规之处，锁定被调查人的渎职点。

搜集证据是一项自主性较强的调查活动，依法全面客观搜集证据是取证活动的基本要求。一是依法，是指搜集证据要依规依纪依法，不仅在形式上要符合搜集证据的程序性要求，更要严格请示报告，杜绝擅自行动。二是全面，是指对于能够反映案件真实情况的一切证据材料都要收集，既要收集证明被调查人有罪、罪重的证据，也要收集证明其无罪、罪轻的证据，防止最后出现新的证据，颠覆现有证据体系。在调查之初，尤其是初核阶段，由于案件性质和方向还不能确定，可以大范围多角度收集案件证据材料，为分析研判、发现线索打好基础。三是真实，有的被调查人为了掩盖其违规、违法行为，往往可能做虚假材料存档，调查人员对于获取的书证，应当认真审查，辨别真伪。

由事到人，精准选择突破口。调查贿赂案件首先要琢磨人，从个人履历、成长经历、性格爱好、朋友圈子、为人处世等方面综合判断被调查人违纪违法的程度，选择突破口。这个突破口主要是指可能与被调查人有经济往来的人员或者特定关系人。而渎职犯罪调查的突破口应该是不正确履职的行为，也就是具体的公务事项，先确定违规违法事项，再由事到人，确定具体责任人。

由下到上式谈话。渎职案件的调查，是由结果倒查责任，而且需要调取大量书证材料，因此初核的保密性较差，往往采取明查的方法。有些渎职案件的被调查人是行政级别较低的具体经办人员，有些被调查人则是行政级别较高的领导。对于级别较低的具体经办人员，在掌握相关书证和证人证言的情况下，可直接与被调查人接触，让其就渎职行为作出解释。对于级别较高的领导，其渎职行为方式以决策或指令为主，谈话可以从负有直接责任的具体承办人员开始，自下而上逐级固定证据，对被调查人形成压迫之势，在证据上形成合围。

高度重视证人证言。除了徇私舞弊类案件，渎职犯罪和贿赂犯罪的一个明显区别就是渎职犯罪的言词证据中“一对一”的情况较少，反而知情人员多，证人证言量大。渎职犯罪不存在贿赂犯罪中行受贿双方的对合关系，证人证言往往表现为多人证明一事，因此证人证言的重要性相对提升，而被调查人供述和辩解的重要性相对降低。但是，由于大部分证人都和被调查人在同一单位，有的还属于上下级，关系比较密切，证人证言的可靠性和真实性会受到影响，因此要求调查人员在取证过程中注意甄别，排除证言中的矛盾，查明事实真相。

数案并查，互为支撑。随着法律法规对职务犯罪的刑罚规定越来越严厉，近年来查办的案件中，以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚的情况越来越多。因此，调查人员在查处渎职案件中，应该具有全局观念，在调查渎职犯罪的过程中注重发掘贿赂犯罪的线索，以认定渎职犯罪作为调查贿赂犯罪的“滩头阵地”，以认定的贿赂犯罪进一步巩固渎职犯罪的调查成果，实现数案并查的办案效果。

渎职犯罪如何认定

渎职犯罪的认定，就是发现并固定被调查人渎职行为的违规点，依法鉴定或审定损害结果，并建立渎职行为与损害结果之间因果关系的证明过程。

一、违规点的认定

认定违规点，首先要查清被调查人的职责。所需证据以书面证据为主，一是单位的“三定”方案，确定单位的职责职权；二是个人任职分工文件或会议记录，固定其个人具体职责；三是一些内部规定、工作程序、年终总结、目标考核材料、个人签订的责任状等，将个人职责进一步具体化、明确化；四是相关证人证言，用于印证上述书证反映的职责，并查证是否存在临时分工调整等特殊情况。

其次，要锁定渎职行为“点”，就是找渎职行为的违规点。渎职行为包括作为和不作为，通过“积极作为”方式渎职的一般留下的证据较多，相对好搜集；以不作为方式渎职的相对证据较少，一般通过搜集被调查人的职责，辅以其不作为的客观事实，通过分析论证予以证明。证明作为或不作为，都应该有明确的、具体的违规点，而不能大而化之。

以国有企业领导人员渎职犯罪为例，一些国企领导人员的渎职行为往往隐藏在所谓“正常”经营活动之中，企业投资活动可能盈利，也可能亏损，可能赚得多，也可能赚得少，这就存在怎么将正常的投资亏损和渎职犯罪区分开来的问题，其实质也即是否存在违规点的问题。具体可以从以下角度加以证明：

首先，应证明其应承担的总体责任，国资部门一般都规定了企业负责人应当“忠诚勤勉地履行管理职责，实现国有资产保值增值以及资本收益最大化”；其次，证明其具有正常履职、保证资本收益最大化的客观条件。可通过相关证人证言证实，如在收购活动中证实国企处于有利地位等。最后，查找国企负责人的具体违规点，如违反了“三重一大”决策制度等。“三重一大”制度规定，决策事项应当提前告知所有参会人员并提供相关材料，要经过参会人员充分讨论并分别发表意见，主要负责人最后发表意见等。一般企业负责人虽然会以合规的集体决策形式掩盖其滥用职权的违法行为，但在具体操作中往往会违反相关规定。有的是在会议前临时发放相关材料，使参会人员难以有时间研究和思考，有的是国企负责人首先进行表态性发言，堵住了其他成员提反对意见的机会等。通过以上证据基本能锁定违规点。

二、损害结果的认定

根据司法解释，渎职犯罪造成的损害主要有三类：一是造成人身伤亡，如造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上等情形，应认定为“重大损失”。二是造成经济损失，如损失30万元以上的为“重大损失”，损失150万元以上的为“情节特别严重”，此处需要注意的是，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。在司法实践中，经济损失可以通过具有司法鉴定资质的单位出具鉴定意见的方式认定。三是造成恶劣社会影响情况，这类情况多通过书证、证人证言等方式证明。

渎职犯罪的损害结果，一般以实际财产损失金额计算，但在近年来的案件中，认定思路有所突破。如原铁道部部长刘志军案件中，判决书中认定，被告人刘志军在担任铁道部部长期间，违反规定，徇私舞弊，为丁羽心及其亲属实际控制的公司获得铁路货物运输计划、获取经营动车组轮对项目公司的股权、运作铁路建设工程项目中标、解决企业经营资金困难等事项提供帮助，使丁羽心及其亲属获得巨额经济利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失。在该判决中，将丁羽心及其亲属获得巨额经济利益，作为判断公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的依据之一。该案例对今后同类型案件认定有借鉴意义。

三、因果关系的认定

渎职犯罪绝大部分为结果犯，即以渎职行为导致损害结果的发生作为犯罪构成要件，而渎职行为与损害结果之间因果关系问题一直是认定渎职犯罪的一个难题，渎职犯罪中的因果关系往往呈现出多因一果、直接或间接原因、外部因素介入等复杂情况。公职人员的渎职行为与损失后果之间能否建立刑法意义上的因果关系，决定了案件的结果。

实践中，渎职犯罪的类型不同，渎职行为与损害结果之间因果关系认定也有各自特点。在滥用职权类渎职犯罪中，渎职行为与损害结果之间的因果关系往往比较直接，较易认定。在实践中要注意划分领导责任和直接责任。对于领导责任而言，如果具体行为人是按照领导的指示违规办理公务，而造成损害结果，则做出指示的领导应该承担直接责任；如果具体行为人擅自违规处理公务，领导明知应当制止而没有制止，则领导与具体行为人共同承担刑事责任；如果领导因未发现而没有制止，则根据其是否应当发现，而承担玩忽职守的责任或者不承担刑事责任。对于直接责任而言，具体行为人面对领导提出的错误要求，是否提出了反对意见直接影响其是否构成犯罪。

在滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守三类渎职犯罪中，玩忽职守类渎职犯罪中的监督过失型渎职犯罪的因果关系最难以证明。监督过失型渎职犯罪主要存在于安全责任事故领域，比如安全生产、食品药品安全监管等，此外在工程建设领域、国土领域的审批环节中，也可能出现监督过失型渎职犯罪。

监督过失型渎职犯罪因果关系的难点主要在于，在监督者的过失行为和损害结果之间，往往会出现被监督者的介入行为，因被监督者的行为直接导致了损害结果的发生，使得渎职行为和损害结果之间的关系变得复杂、间接。监督过失型渎职犯罪因果关系认定的基本思路为，监督行为与损害结果之间是否存在阻断关系，也即如果监督者认真履职，则损害结果就不会发生，则监督者的失职行为与损害结果之间就存在因果关系；如果监督者即便履职了，依然不能阻止损害结果的发生，则二者之间就不存在因果关系，不能认定犯罪。

来源：中国纪检监察报

作者：阮经纬   中央纪委国家监委第十五审查调查室