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职务犯罪律师_贪污贿赂犯罪中“从事公务”行为的认定

律师博客 发布时间:2019-01-04 11:04:36 阅读量:642
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文章导读 职务犯罪律师_贪污贿赂犯罪中“从事公务”行为的认定 刑法第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

职务犯罪律师_贪污贿赂犯罪中“从事公务”行为的认定      

 

刑法第93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”根据该条的规定,是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征:

1、从事公务;

 

2、具有一定的身份或者资格。从前述引用条文可看出,国家工作人员的本质特征就是依法从事公务。  

 

公务指公事,关于公家或集体的事务。这表明公务具有以下两个特征:

1、所谓公务是与私务相对应的概念。公务活动只能存在于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体或集体组织的内部,个人的事务或者私有组织不存在公务。

 

2、公务与劳务不同。公务是有关上述单位内部需要或者应该依法办理或处置的各种管理性事务,而劳务则是指物质生产和劳动服务活动。劳务不受财产所有制性质的限制。劳动生产,指工人加工、制造产品,农民种田,渔民捕鱼等等;劳动服务,主要指以自己的体力(有的也有一定技术)为他人提供简单劳动服务,如理发员、售货员、电工等等。但是,仅仅明确以上两点,对于认定贪污罪主体是远远不够的,需对国家工作人员从事公务作进一步剖析。单就公务一词而言,包括国家公务与集体公务。因现行刑法规定,贪污罪主体不包括集体经济组织工作人员,因而作为贪污罪主体的依法从事公务人员,就只能是从事国家公务,或者说是从事国家公共事务的人员。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动,它具有以特殊性:  

 
职务犯罪辩护律师1.jpg

一、是公务活动的管理性。 

 

公务活动是对单位内部依照法律、法规、规章应当承担和执行的事务,进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。国家机器通过国家工作人员的管理活动,保证国家这一机器的正常运转,促进社会的发展和进步。没有良好的管理活动,社会必然出现混乱,一切生产活动不可能有序进行,社会发展和进步也将成为空话。因而,公务活动在国家社会生活中占有极其重要的地位。从公务而言,其范围是宽泛的,涉及社会生活的方方面面。从管理的事务性质看,它包括对国家政治、军事、经济、思想、文化、体育、民族等事务的管理;从管理的地域来看,有全国性的,有地区性的,还有部门内部的;从管理的对象而论,包括对人、对财、对物、对事的管理。从以上来看,公务不仅有别于劳务,而且国家公务与集体经济组织的公务也是有显著区别。  

 

二、是公务活动的职权性。 

       

公务活动是国家职能活动,一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门,由具有一定职务的工作人员,依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权与职责的统一。任何公务人员不论其职务的高低,权力的大小,既然是要管理事务,都必然是管理事务,都必然和必须赋予其一定的职权,包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。对于国家公务人员而言,其一切权力都直接、间接来自于国家,即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力,不可能实现对社会的管理,也不可能保障社会在有序中向前发展。因而,公务活动表现为职权性的管理活动。国家工作人员公务的职权,一般都是通过选举、委任等合法方式取得,具有职务来源的合法性。对于当前生活中,利用伪造证件等方式欺骗组织或人事部门,混入公务人员队伍,并骗职了一定的职务,是否承认其为国家工作人员,是否可以成为贪污罪的主体?

 

实践有几种看法,一种认为不能成为贪污罪的主体。其理由就在于其具有公务身份是通过欺骗的方式取得,不具有合法性、真实性。另一种观点认为,虽然行为人取得公务人员身份的方法是不合法的,但,他取得的职务却是真实,并无半点虚假,因此,他利用职务之便非法占有公共财物,数额较大,完全符合贪污罪的特征,应以贪污罪论处。否则,其利用职务之便侵吞公款,无论数额大小,后果是否严重,均不构成贪污罪,就不能对其课以刑罚,可能想象这会带来多么可怕的结果。 

 

笔者赞同第二种观点,对此类犯罪嫌疑人应当以贪污罪定罪处罚。   

      

在同一单位中,劳务活动与公务活动的区别,从实质上来看,公务活动是相对于劳务活动而言的,这从古今关于监守自盗、渎职罪的立法意图上可以了解,即将具有管理财物权利的公务人员,利用职务便利贪赃单独设立罪名,从重处罚。以区别于劳务人员财产犯罪。原因在于劳务人员只是从事劳动生产或劳动服务活动,劳务人员一般没有职务和职称,不享有对公共事务的管理权。

 

所谓劳务活动,是指直接从事具体的物质生产或者社会服务的活动。劳务活动不论在公有制经济活动中,或私有制经济活动中都是普遍存在的,如国家机关、企事业单位、人民团体中的勤务人员、生产工人、个体经营户等,他们的职业性质使其不可避免地要同一定的财物发生联系,往往要经手一些财物,如工人生产产品要经手一定的原料,质量检验的工作人员经手成品,火车站的售票员要经手一此款物。再如某些本身不直接从事物质资料的生产,而提供社会服务性劳动的活动,如列车上列车员、车站的小红帽等,他们以自己体力或技能为集体个人提供服务,也经手某些公共财物,但是,上述两类人员都是从事劳务活动,他们既不代表国有单位行使职能活动,也不具有特定职务,其行为并非职务行为,因而,不具有法律意义上的公务活动的内涵。 

 

劳务活动具有以下几个基本特征:  

 

第一,劳务活动是从事生产或社会服务的劳动活动。

 

不具有国有单位中的组织、领导、监督、管理的职能作用,即它不是管理的主体,而是管理的客体,换言之,它不是管理者,而是被管理者。因而,其从事的劳务活动的性质就不可能成为具有管理性质的国有单位的职能性质。  

 

第二,劳务活动是一种职业活动,而不是职务活动。

 

基于劳务活动者的身份和活动内容,其不具有管理职能意义,且又无管理者的地位,因而有关单位或者法律就不会授予其特定的职务和相应的权利。因而,其从事活动并不是职务活动,而是一种职业活动。作为从事职业活动的人员,尽管不具有管理权与职务,但是,也有其一定的岗位并承担一定的职责即职业责任,如前述所列举的人员,在劳务活动也不是没有任何管理,这种对财物等的管理,和公务人员对公共事务的管理存在质的区别,他们的行为是从事生产性劳动和服务性劳动所必须的,而不是从事对这些财物的管理性的活动,所以从事劳务活动的人员不具备贪污罪的人体特征。  

 

第三,劳务活动是职业责任的履行行为,并非权利行为。

 

即实质上是一种义务,是通过履行劳动义务,以实现个人的权利,如取得相应的劳务报酬。故,从这一点上论,劳务活动本身并不包含权利,而公务人员在从事公务活动中,其本身就职权和职责相统一的活动,既有管理之权,又有管好之责,贪污罪就是滥用管理之权,非法占有公共财物,不尽管好之责的情况。  

 

 

简而言之,劳务活动中不是对企业内部事务的管理活动,正如有的学者提出:“应当区分基于管理职能而经营单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管单位财物的人员两种情况。”笔者同意此观点。用以上的论述,我们不难得出在列车上列车员、车站的小红帽等所从事的工作行为,均不能认定为从事公务行为,但对货运员的行为,又如何认识呢?这是实践存在分歧,货运员有对铁路运输的货物进行保管、看护的职责,作为铁路运输的货物应视公共财物,这在刑法已有定论,但货运员利用工作上的便利,将其窃为已有的行为,如何定性?笔者认为,货运员对铁路运输货物的保管、看护职责,是基于生产、经营、服务等工作性质,因而,其行为不具有从事公务性,也就是货运员不应成为贪污罪的主体,货运员盗窃铁路运输物资,其行为只构成职务侵占罪


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日期:2019-01-04 | 所属分类:最新资讯




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