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斡旋受贿罪律师_斡旋受贿罪律师咨询_斡旋受贿罪的全面解析

职务犯罪罪名 发布时间:2018-11-21 16:45:47 阅读量:1134
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文章导读 斡旋受贿罪律师_斡旋受贿罪律师咨询_斡旋受贿罪的全面解析 刑法第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
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斡旋受贿罪律师_斡旋受贿罪律师咨询_斡旋受贿罪的全面解析

   

 刑法第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。   

【解释】本条是关于斡旋受贿罪的规定。   

根据本条规定,斡旋受贿罪,是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。如利用上下级之间的隶属关系,利用部门、单位之间的工作关系等等,让其他国家工作人员为请托人办事。  

这里所说的“谋取不正当利益”,是指根据法律及有关政策规定不应得到的利益。根据本条规定,如果为请托人谋取的是正当的利益,不构成本条规定的犯罪。根据本条规定,对斡旋受贿罪以受贿论处,即依照本法第三百八十六条的规定进行处罚。
       

国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。我国斡旋受贿一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中,据该《解答》解释:“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”l997年修订刑法时,在吸收日本、韩国等国有益的立法经验的基础上,从我国司法实际出发,将《解答》的相关规定立法化,并作了一点修改补充,形成了刑法第388条的规定:“国家工作人员利用本人职权地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”这就是我国刑法理论上所说的斡旋受贿。因斡旋人与请托人不正当利益实现之非直接性,刑法理论界也有人称之为间接受贿或居间受贿。  

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斡旋受贿罪的便利条件 

       

离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件在理论界和司法实践中一直是个有争议的问题。刘家琛主编的《新刑法释义》就认为:离退休国家工作人员利用原职务影响收取贿赂,这种特殊形式的受贿与在职国家工作人员受贿的社会危害性相同,也是利用原有职权之便利条件达到受贿目的。因此认为离退休国家工作人员构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。其法律依据为两高《解答》第三条第三项之规定。 

首先,两高《解答》施行于1989年11月6日,而现行《刑法》施行于1997年10月1日。众所周知,中国刑法在溯及力上采用的是从旧兼从轻的原则,新法原则上不溯及既往,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则要按新法处理。97《刑法》并未将离退休国家工作人员列为受贿罪打击的对象,因而其不宜构成斡旋受贿罪的主体。 

其次,两高《解答》第三条第三项的规定是对中国79《刑法》和1988年全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所做的扩张解释,其目的是惩治离退休国家工作人员的腐败行为。然而97《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。由此看来,两高的这种扩张解释显然是与刑法的原则相悖。 

再次,国家工作人员离退休后,自然失去了原有的职权和地位,也就无职可渎,更别说什么利用本人职权或地位形成的便利条件。至于其他国家工作人员看在行为人原有的职权和地位的情份上,违法为请托人谋取不正当利益,属典型的以情代法行为,可依法惩处或严厉打击。 

最后,在探讨离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件时要特别强调的一个问题,就是行为人在离退休前通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益,但其与请托人约定在其离退休以后再收受请托人的财物的,应认定为构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的便利条件。这是因为:一是行为人为请托人谋取不正当利益时,凭借的是当时本人拥有的职权或地位;二是其与请托人约定时其仍未离退休,身份上仍然符合斡旋受贿罪的主体要求;三是将这种行为列为打击对象,可以有效的打击规避法律的自作聪明者。

 

斡旋受贿罪构成要件   

在我国,构成斡旋受贿罪必须符合下列构成要件:   

1
斡旋受贿罪的主体是特殊主体,即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪的主体。   

2主观方面是直接故意,即行为人明知利用自己的职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益而索取或者收受他人财物的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性,侵犯国家机关、单位正常的管理活动,却希望这一结果的发生。间接故意和过失均不能构成本罪。   

3侵害的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性以及执政党和政府的威信。   

4客观方面表现为行为人实行了斡旋受贿行为。即利用本人职权和地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。  

斡旋受贿行为具有以下几方面的特点:  

1行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件,这是成立斡旋受贿的前提。  

2行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为,而不是直接利用自己职务范围内的权力。  

3索取或者收受了请托人财物。  

第四,为请托人谋取的是不正当利益。  

据此,在司法实践中,一般均根据《刑法》第388 条的规定,认可“为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿犯罪构成的客观方面的要件,但也有论者对这一规定提出质疑,认为本条文来源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,而此解释对斡旋受贿是只要求“为请托人谋取利益”,《刑法》第388条改为“为请托人谋取不正当利益”,出于何种理由修改,让人难以理解。从实践出发考虑,一个人为了得到应当得到的利益,向国家工作人员甲行贿,甲利用自己职务之便,为请托人谋得利益,而收受其财物,构成受贿罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋得利益,而收受其财物,则不构成受贿罪。两者同样损害国家工作人员职务的廉洁性,却作出不同处理,实在令人遗憾。

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斡旋受贿罪|斡旋受贿罪量刑标准  
       

 斡旋受贿罪在刑法中不是一个独立的罪名,是刑法中受贿罪的一种表现形式。刑法第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。因此,刑法中也没有对斡旋受贿罪设立独立的量刑标准。根据本条规定,对斡旋受贿罪以受贿论处,即依照本法第三百八十六条的规定进行处罚  
          

 根据《刑法》第三百八十六条的规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。而《刑法》第三百八十三条的内容正是对贪污罪量刑的规定。虽然这次刑九中并没有很明确的写出关于对受贿罪量刑的修改内容,但是却有关于贪污罪量刑方面的内容。根据 《刑法》中的规定,也就是对受贿罪量刑作出了修改。刑法修正案(九)生效后,受贿罪的量刑标准,依然适用贪污罪的量刑标准。刑法修正案(九)在四十四条,将刑法第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:  

1、贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。  

2、贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。  

3、贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。  

“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。  

“犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。  

“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”  
  

通过以上的描述,我们可以看出,斡旋受贿罪是依据受贿罪的量刑标准而确定处罚的方式。但是斡旋受贿罪的核心是为请托人谋取不正当利益,这与受贿罪有一定的区别。律师在承办受贿罪案件中,要多加注意受贿罪中的受贿罪的斡旋情节。

 

介绍贿赂罪与斡旋贿赂罪的区别   
   
        根据刑法第392条规定,介绍贿赂罪是向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的行为。根据刑法第388条,斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地位上形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人或者收受请托人财物的行为。但斡旋受贿不是独立的罪名,它是受贿罪的一种表现形式,应以受贿罪论处。   

区别这二者的要点在于是否利用本人职权或者地位形成的便利条件:   
   

如果国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。  
   

如果国家工作人员,仅仅是利用亲情、友情、工作上的方便等关系,出面在行贿人与受贿人之间进行介绍、联系,使行贿受贿得以实现,从而由收受贿赂的国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益的,属于介绍贿赂的行为。行为人因为出面介绍的缘故,也可能会从请托人那里收受财物。这只能属于介绍贿赂得到的财物,不是受贿的财物。判断行为人是否利用本人职权或者地位形成的便利条件,一方面要看与职务有无关联;另一方面要看谁的行为对促使其他国家工作人员利用职权为请托人谋利起到关键作用。如果行为人仅仅起到牵线搭桥的作用,其他国家工作人员主要是因为收受贿赂才利用职务之便为请托人谋取利益的,属于介绍贿赂的性质。斡旋受贿以利用本人职权或者地位形成的便利条件和收取财物为要件;介绍贿赂则不以此为要件。   

斡旋贿赂罪制约关系   
      

一般学者都认为,行为人与渎职的其他国家工作人员之间存在着纵向或横向的制约关系。如刘家琛主编的《新刑法条文释义》就认为:“所谓利用职权或地位形成的便利条件”就是指行为人不是直接利用自己职务范围内的权力索取收受贿赂,而是凭借自己职务上的权力或职务上的地位,利用对有关的国家工作人员的某种强制力或制约关系,并以此指挥、支配、制约甚至要挟这些国家工作人员通过他们职务上的行为为请托人谋利益。   
     
        我们可以称这种观点为“职务制约说”。这种观点与97《刑法》的立法精神相悖,且不便于对斡旋受贿罪的打击。这是因为: 首先,“职务制约说”没有立法依据。97《刑法》第388条明确规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或收受请托人财物的,以受贿论处”。显然,该法条并没有直接规定行为人与渎职的其他国家工作人员之间必须存在职务上的制约关系或权力上的衡平制约关系才能构成斡旋受贿;行为人与渎职的其他国家工作人员存在制约关系只是构成斡旋受贿的一种表现而已。所以说“职务制约说”没有立法依据。   
     
1
长期的司法实践表明,“职务制约说”根本无法解释现实生活中一些客观存在的案例。一些行为人与渎职的其他国家工作人员并不具有职务上的制约关系,但行为人仍然会因利用本人职权或地位形成的便利条件而构成斡旋受贿罪。如某县分管农业的副县长王某通过该县检察院检察员任某(在反贪局工作,负责张某一案的侦察)违法办案,使该县农业局副局长受贿1万元的事实免受追究,王某从中收受张某贿赂3万元。依据《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十三条之规定,检察员的人选由其所在的人民检察院的检察长提请本级人民代表大会常务委员会任免。本案中副县长王某与检察员任某之间虽然不存在任何制约关系,但又有谁能说王某的行为不构成斡旋受贿罪呢?   
     
2
低职位的行为人使高职位的其他国家工作人员渎职,为请托人谋取不正当利益,也有力的说明了“职务制约说”存在缺陷。如某县委书记的秘书方某(科员),通过该县一乡党委书记李某(正科级)未经招投标即违法将该乡政府办公大楼发包给没有资质的包工头贡某,方从中收受贡某贿赂15万元。本案中,方某显然是利用自己是县委书记的秘书这一职务上的便利,才使比自己职务高的乡党委书记李某违法将工程发包给贡某的。方某构成斡旋受贿应是不争的事实,但按“职务制约说”的观点,是不能对方某定罪的。



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日期:2018-11-21 | 所属分类:罪名解析             TAG标签: 职务犯罪律师   职务犯罪   




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