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挪用公款罪怎么认定_挪用公款罪2018年认定新解

律师博客 发布时间:2018-11-18 06:37:20 阅读量:5980
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文章导读 挪用公款罪怎么认定_挪用公款罪2018年认定新解 挪用公款罪共犯的认定,在挪用公款共同犯罪中,组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪的,或在实施挪用公款共同犯罪的过程中,起主要作用的,就应认定为主犯;

挪用公款罪怎么认定_挪用公款罪2018年认定新解      

挪用公款罪共犯的认定,在挪用公款共同犯罪中,组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪的,或在实施挪用公款共同犯罪的过程中,起主要作用的,就应认定为主犯;而在挪用公款共同犯罪中起次要或者辅助作用的,就认定为从犯;被迫参与挪用公款共同犯罪活动的,应认定为胁从犯。  

 

一、内部人员之间相互勾结的挪用公款中共犯的区分:   
1
、要从挪用公款共同犯罪故意的起因进行区分。 
        

即谁先提出挪用公款共同犯罪或拍板的,应认定其为主犯:其他积极响应、参与策划,提出补充意见或修改性意见的人员,应认定为从犯;其他在主观上没有挪用犯意,而是由于某种原因被迫接受挪用犯罪意图的,应认定为胁从犯。   

2、要从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪或在挪用公款共同犯罪中所起的作用上划分。 
       

 即凡是在挪用公款共同犯罪中,组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪的,或在实施挪用公款共同犯罪的过程中,起主要作用的,就应认定为主犯;而在挪用公款共同犯罪中起次要或者辅助作用的,就认定为从犯;被迫参与挪用公款共同犯罪活动的,应认定为胁从犯。   

3、要从获利、分赃情况上进行区分。 
        

即一般来说,分得赃款比较多,获利较大的应定为主犯:分得赃款较少、获利较小的,应定为从犯;分得赃款最少、获利最小的,应定为胁从犯。   

二、内部人员与外部人员勾结的挪用公款中共犯的区分:  

1、从挪用公款共同犯罪故意的起因上进行区分。 
        

即如内部人员勾结外部人员将挪用的公款交与外部人员使用从而获利的,应认定内部人员为主犯,外部人员为从犯;如外部人员提出共同犯罪的,就应看他们在具体实施犯罪中所起的作用,参考分赃、获利情况。   

2、从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪,或在挪用公款共同犯罪中起主要作用上区分。   

3、根据获利、分赃的情况进行区分。   

其次,应当根据挪用公款共同犯罪中各共犯事前有无约定和是否分赃获利,对其应承担的数额分别加以认定。   

1、在挪用公款共同作案之前。 
        

各共犯协商过获利后如何分赃的,按事先约定,按比例承担共同挪用数额,已经归还的,予以收缴按照事先约定分得的非法所得。未归还的,根据事前约定。各共犯按比例承担共同挪用公款的数额,并负责退还或退赔,收缴其非法所得。   

2、在挪用公款共同作案之前。 
       

 各共犯协商过获利后如何分配,而实际上没有获利的。在案发时,共同挪用的公款已经归还的,根据事先约定,按比例承担挪用公款的数额,并负责退还或退赔。   

3、在挪用公款共同作案之前。 
        

各共犯没有协商获利后如何分赃,而在获利后已经分赃的。在案发时,共同挪用的公款已经归还的,按各共犯实际分得的非法所得,按比例承担,其非法所得予以没收。在案发时未归还的,根据各共犯实际分得的非法所得,按比例承担共同挪用的公款数额,并负责退还或退赔,没收其非法所得。   

4、在挪用公款共同作案之前。 
        

各共犯没有协商获利后如何分配,而在获利后没有来得及分配,就被有关部门或政法机关查获控制的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小,依不同比例确定各共犯承担的数额。公款未受损失的,没收其非法所得,公款受到损失的则按比例退还或赔偿。   

5、在挪用公款共同作案之前。 
        

各共犯没有协商获利后如何分配,事后也没有获利的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小,依照不同比例确定各共犯承担的数额,案发时未归还的,按不同比例退还或退赔。

 

一、对挪用公款归个人使用的认定      

挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。依据全国人大常委会2002年通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:将公款供给本人、亲友或者其他自然人使用的;以个人名义将公款供给其他单位使用的;个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的;挪用公款供国有企事业单位使用也是挪用公款罪的客观构成要件。      
     
      

  该解释出来以后,有办案单位的同志认为,该解释就是排除了“归个人使用”这个必要要件,意味成要件。笔者认为这样的观点是错误的。上述立法解释其本质还是在突出“公款私用”,该解释的后两种情形前面,都有“以个人名义”或者“个人决定……谋取个人利益”等限定词,也就是说该罪从本质上并为突破“归个人使用”这个前提。   


贪污罪律师.jpg

对于此两种情形的理解,笔者认为:      
     
1、以个人名义将公款供其他单位使用,其实质是挪用公款给自己以后,再以自己的名义将公款借给其他单位使用。  

        

这里的“以个人名义”,在司法实践中有几种不同的观点。在司法实践中有这样一个案例,乙公司(国有企业)问甲公司(国有企业)的负责人A借钱,A通过个人的账户(为了逃避审计部门监管)转账50万元给乙公司,并跟乙公司的负责人说明是公款,乙公司于两个月后,将还款打入A的账户,A再将钱转入甲公司账户,在此过程中A未获取任何好处。有人认为行为人A在借款给乙公司的时候,只是告知是公款,并没有以个人的名义出借,故A不构成挪用公款罪;有人认为无需其他单位知道所借的钱是否公款,也不需要A在借款的时候告知乙公司是以自己的名义借款,只要A在借款的时候通过自己的账户转款,或者说是通过自己的账户收款,即可构成“以个人名义”的认定。笔者这里同意第二种观点。在实践中,行为人不可能完全按照法律规定或者司法解释的条文一板一眼的照葫芦画瓢,在上述案例中,行为人A将公款转入个人账户,就是害怕被审计部门发现将公款借给其他单位使用,虽然事先没有约定是否是以个人的名义借款,但是从乙公司的表象来看,其所收到的是A个人转过来的钱,其还钱也是还给A个人,行为人A转款及收款都是通过个人账户与乙公司发生关系,所以,可以认定A是以个人名义将钱出借给乙公司。      
     
2、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益,其实质是利用公款谋取个人利益。  

在司法实践中,对于这款的理解有两个难点,其一,对“个人决定以单位名义”的理解,如果单位有董事会或者党组会议(或者说是党政联席会议)做出出借的决议,那么可以理解为是“单位决定”,如果个人绕过、避开董事会、党组会议自行决议,那么可以理解为“个人决议”,然而,在实践中有些国有公司就只有一个总经理,没有董事会及党组会议,公司事务就是总经理说了算,那么如何区分是个人决议还是单位决议?笔者认为,在上述情况下,应当注意两点,一是看行为人的转款或者回款方式,如果行为人是通过个人账户转款或者回款,那么应当认定行为人是以个人名义将公款出借;二是如果行为人是通过公对公账户转款或回款,但谋取了个人利益,则必须看行为人是否向上一级领导或者部门请示或报告,如果行为人未请示或报告,那么行为人应当认定“个人决议”,如果已经请示或报告,则可视为是“单位决议”,行为人不应当以挪用公款罪定罪处罚。

 

其二,对“谋取个人利益”的理解,笔者希望通过在司法实践中遇到的这样一个案例来解读,A公司(国有企业)为了发展需要向B银行(国有银行)借款100万元,A公司的总经理甲带着秘书乙去B银行行长丙的办公室洽谈,事后丙向甲提出不需要A公司给好处费,但是要乙做丙一个月的女朋友,甲在回去后做乙的思想工作,并许诺事后给予乙10万元的报酬,后乙同意甲和丙的条件,丙个人决定让财务转账100万元给A公司,事后3天被发现,此时乙尚未与甲发生关系,甲也尚未兑现给乙的承诺。我们暂且不论丙是否构成挪用公款罪,从对“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的认定来看,有观点认为,丙提出来的利益不是财产性利益,是不能量化的,不能算作“谋取个人利益”;有观点认为,丙谋取的利益只能从道德上予以谴责,并不受法律约束,而且利益并没有实现,所以不能认定。笔者认为,这里所谓的利益不能做狭义的理解,应当做广义的理解,挪用公款罪的本质是利用公款谋取了个人的利益,根据各人不同的需要,其所谋取的个人利益也有所不同,可能有些人是为了钱,有些人为了升官,有些人为了小孩找工作、升学,有些人为了美色等等诸如此类,行为人将公款出借只是一种谋取上述需要的手段,或许可以把这里所谓的利益理解为一种条件,即借款的其他单位为了实现借款的动机,而答应的行为人提出来的或者说行为人并未提出来,但是其他单位认为行为人想要而予以实现且行为人欣然接受的任何条件,这种条件既可以是可期待的利益,也可以是已经实现的利益;既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益;既可以是主观意图的表现,即行为人主动追求个人利益,也可以是客观行为的表现,即行为人并没有主动追求,但是实际上获取了利益。      
     
二、对挪用公款罪表现形式的认定
      
     
        

对于挪用公款罪的客观要件,通说认为有三种情形,即“挪用公款进行非法活动”、“挪用公款数额较大,进行营利活动的”、“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”,这三种形式的前提条件是“挪用公款归个人使用”。      
     
1、挪用公款进行非法活动的。   

       

 所谓非法活动,泛指法律、法规、行政规章及国家政策所禁止的一切违法、犯罪活动,如赌博、走私、嫖娼、贩毒、吸毒、非法经营、资助违法犯罪分子等。只要行为人挪用公款的目的是进行这些非法活动,即构成“非法活动型”挪用公款罪,而不论其事实上是否将挪用的公款真正用于非法活动。犯罪数额问题在1998年最高人民法院出台的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中亦有规定。司法实践中,对该种犯罪的认定难点在于行为人主观上是否知道使用人将公款用于非法活动。主观上的认定,历来都是司法实践的难点问题。通常我们认为客观行为反应主观动机,所以笔者认为要认定行为人主观上的动机,首先看行为人是否占有股份;其次看行为人及其亲属(不仅仅是近亲属)是否从中获取了某种利益;最后社会背景及行为人与使用人之间的关系,即行为人在平时日常的生活中是否知道使用人的生意往来有违法或违规的特征,例如,2009年左右,浙江民间放贷十分火爆,如果行为人明知道使用人就是从事民间放高利贷业务,经常到处集资放贷,某一次使用人向行为人提出借款请求,行为人出于朋友帮忙而答应并实施了的,笔者认为可以认定行为人是明知使用人用于“非法活动”的。当然,在司法实践执法人员在把握自由裁量权时中应当严格认定,不能随意推定,要严格遵守罪行法定与无罪推定的原则,参考各种证据,看在认定主观上是否能够相互印证,如果证据中存在矛盾之处时,则不能认定。      
     
2、挪用公款数额较大,进行营利活动的。   

        

对于这款的认定,主要难点在于区分营利活动上。笔者举一个比较有代表性例子,之前学界及司法实践中对“挪用公款用作私营企业的注册资金”是否应当认定进行“营利活动”有过较大的争议,一种观点认为,验资注册与营利活动虽有联系,但差异甚大。首先,营利是经营活动,能够产生利润,而验资注册行为是取得经营资格,本身不产生利润。其次,经营活动存在经营风险,挪用公款经营可能出现无法收回的后果,基于此,刑法规定挪用公款进行营利活动构成犯罪仅有“数额较大”的要求而无时间限制。而验资注册是通过银行划拨资金,注册后公款一般能安全划回,大多不会发生资金损失风险。再次,验资注册行为一般数额较大,被挪用时间短,不会造成损失,如果将其认定为营利行为,将使行为的社会危害性与刑罚的适用之间失衡,与罚当其罪原则相悖。另一种观点认为,对“营利活动”不应作狭义理解,“营利”中的“营”即谋取之意,凡是具有谋取利益的行为都应当纳入“营利活动”的范畴。这是因为,验资注册是公司、企业成立的前提,是公司、企业经营的必备条件,而成立公司、企业的目的就是营利,将公款挪用作为公司、企业成立的注册验资,是为公司、企业营利做准备,属于营利活动的组成部分,应当视为挪用公款进行营利活动。此种情形如不认定为营利活动,往往就不能对挪用公款进行验资注册的行为予以刑罚制裁,势必纵容此类行为,不利于有效遏制其蔓延和发展。再者,挪用公款用于验资注册,往往伴随着后续的抽逃公司注册资本金的问题,此种行为对社会经济秩序危害甚巨,如不能得到有力的刑罚惩治,必将对整个经济生活产生严重影响。笔者认为上述第二种观点对“营利”进行了很好的诠释,在此不再赘述。      
     
3、挪用公款数额较大、超过三个月未还的。   

有观点认为“超过三个月未还的”,是指挪用公款超过了三个月且在案发时还未归还,因为“超过三个月”与“未还”是并列的限制条件,如果虽然超过三个月但是案发时已经归还的,便不符合挪用公款罪的法定构成要件,不应视为犯罪。有观点认为,只要行为人挪用公款未还(数额较大),超过三个月的,就符合挪用公款罪的法定构成要件,至于未还期限超过三个月以后,挪用人还与不还,自愿还还是强制还,已不是罪与非罪的法定界限,而是量刑问题了。在此,笔者同意第二种观点,原因不再赘述。      
     
三、对挪用公款罪犯罪对象的认定      
     

挪用公款罪的犯罪对象限于公款,即公共财产中呈货币或者有价证券形态的那一部分,具体包括国家、集体所有的货币资金及客户置放金融机构的资金、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的货币资金以及由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的货币。支票、国库券等有价证券,直接代表一定数额的货币,是证券形式的货币财产,也可以成为本罪的犯罪对象。   

笔者认为上述概述是比较全面的,下面仅仅针对司法实践中,遇到的一些特定的犯罪对象如何认定的问题展开讨论。      
     
(一)对于国家出资企业中犯罪对象的认定      
    
        

我国《刑法》第185条第2款、第272条第2款规定,国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员利用职务便利,挪用本单位或者客户资金的;或国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的或者进行非法活动的,均按照《刑法》第384条之规定以挪用公款罪定罪处罚。2001年最高院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确答复:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。由此可以看出,在国家出资企业中,挪用公款罪犯罪对象是根据犯罪主体来认定的,也就是说如果行为人是国家工作人员的身份,那么其挪用的行为就认定为挪用公款罪,如果行为人不是国家工作人员的身份,那么其挪用的行为就认定为挪用资金罪。这在我们国家立法中属于特例。      
     
(二)对于挪用“公物”是否构成挪用公款罪的认定      
    
        

依据《刑法》第384条第2款的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。从这个地方可以看出挪用公款罪的犯罪对象并不仅仅是“公款”,还包括刑法特别规定的特定物。然而我们不能从此就推论出挪用公物也可以构成挪用公款罪,理论上仅仅针对刑法特别规定的特定物,而除了上述特定物以外的非特定公物,2000年最高人民检察院发布了《关于国家工作人员挪用非特定物能够定罪的请示的批复》中认为,刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为,对该行为不依挪用公款罪处罚。      

 

有学者的观点认为,非特定公物也能成为挪用公款罪的犯罪对象,其理由有三:

 

1、无论公款还是公物,都表现为财产性,应当受到法律的同等保护;

 

2、挪用公物的社会危害性并不比挪用公款的小,且二者都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,都侵犯了公共财产的所有权;

 

3、不处罚挪用一般公物的行为,规定挪用特定公物“从重处罚”就没有处罚的必要前提和合理依据,因此,该立法缺乏应有逻辑周延性。笔者在这里同意上述观点,比如在司法实践中遇到这样一个案例,某环卫所的所长将单位停置的刷水车、翻斗车出借,个人获利4000元,对于该所长的行为应当如何认定?有观点认为,该所长的行为不构成犯罪,只能移交当地纪委处理,但是问题是,如果该所长出借的不是车辆,而是20万元公款,个人获利4000元,很明显其构成挪用公款罪,且数额巨大,那么一个出借车辆不构成犯罪,一个出借公款构成挪用公款罪且数额巨大,这个明显显示公平,并不利于法律价值的实现;有观点认为该所长构成挪用公款罪,但是2000年最高人民检察院的《批复》中,已经明确表明该行为不构成挪用公款罪,强行定罪只能违反罪行法定原则,偏离立法目的;

 

又有观点认为,该所长构成贪污罪,因为其出借单位公车所得的财物应当属于公款,但是其犯罪数额并不到立案的起点。所以在实践中执法人员会遇到这样二难命题,左右为难,遇到尽职的执法人员或许会将案件移交纪委处理,不尽职的执法人员只会放纵该行为的发生。如何避免上述问题的出现,还亟待立法机关或者最高人民法院和最高人民检察院通过立法或者司法解释的形式加以解决。  挪用公款罪律师咨询_挪用公款罪多种挪用行为的认定




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日期:2018-11-18 | 所属分类:最新资讯




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