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挪用公款罪律师咨询_挪用公款罪多种挪用行为的认定

挪用公款罪博文 发布时间:2018-11-17 19:10:10 阅读量:807
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文章导读 挪用公款罪律师咨询_挪用公款罪多种挪用行为的认定 挪用公款作为一种职务犯罪,其新的犯罪形式层出不穷,有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律,准确地惩治犯罪,现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨:

挪用公款罪律师咨询_挪用公款罪多种挪用行为的认定  

     

挪用公款作为一种职务犯罪,其新的犯罪形式层出不穷,有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律,准确地惩治犯罪,现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨:    
    
 一、在罪与非罪、此罪与彼罪的界定方面存在的难点    
     
        

司法实践中,挪用公款罪与合法借贷行为、一般挪用公款行为难以区分。笔者认为,必须根据挪用公款罪的三种类型即非法活动型、营利活动型、超期未还型个体分析,区别对待。在非法活动型、营利活动型中,不存在与合法借贷行为的明确界限。即使行为人办理了借贷审批手续,实质上也并非合法借贷。在超期未还型中,由于行为人挪用公款是正当需要,只要经过了单位领导审批,且办理了借贷手续,便不宜按挪用公款罪处理。对挪用公款罪与一般挪用公款行为的界限,应当从挪用数额、挪用用途、挪用时间、挪用对象、使用主体、主观因素等多方面进行分析,予以综合认定。    

        

挪用公款不退还与贪污罪在实践中有时候是比较难以区分的,因为挪用公款罪与贪污罪本身就非常相似。二者的客体基本相同,主体的差异也不大,一般而言构成贪污罪的行为也都符合挪用公款罪的犯罪构成。虽然简单的看二者的主要区别就在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的,但实践中这一点也是最难厘清之处。    
     
       

 判断行为人是否具有非法占有的目的,其最直接的证据就是行为人自己的供述,但是这种言词证据其实在证明行为人主观心态的时候,其客观准确程度是非常值得怀疑。所以说,要准确认定行为人在挪用公款时的主观心态,还应该结合行为人的客观行为表现,使主观见之于客观,以主客观相一致的原则来综合判断。    
     
1、行为人有虚假平账行为的。 
        

在实践中,行为人在作案之后是否进行了“虚假平账”是认定行为人是否具有非法占有目的的一个重要的行为表现。根据司法实践,如果行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的;或者行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。但是笔者认为,如果行为人在挪用公款的时候没有采取掩盖、欺骗的手段,只是在单位查账前为了防止被发现,采取了一些平账手段,并归还了公款的,仍然应该认定其构成挪用公款罪而不是贪污罪。    
     
2、行为人携款潜逃的。 
        

根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,携带挪用的公款潜逃的应以贪污罪定罪处罚。因为在这种情况下,行为人的主观故意已经由暂时使用转化为永久占有。但是如果行为人只是因为挪用公款案发,意图逃避法律惩罚而潜逃,并没有携带公款,则还应该认定其构成挪用公款罪。    
     
3、行为人有能力归还但不还的。 
        

如果有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。行为人不退还公款的原因无非两点:不想还、不能还。“不想还”是主观上的原因,是能还而不还,如果行为人还隐瞒公款去向,秘密转移财产,企图阻止司法机关对赃款进行追缴,那么其主观上非法占有的意图就非常明显了,应认定为贪污罪。但是如果行为人是因为客观原因不能归还,比如炒股票赔了、赌博输了,则应该认定其构成挪用公款罪。    
     
二、营利活动的认定    
     
(1)挪用公款用于私有公司注册资金证明行为如何认定的问题? 
        

司法实践中除司法解释规定的外,还会遇到挪用人挪用公款给个人使用,用做注册私人公司的资金证明,挪用人挪用的目的是为了取得工商登记,往往挪用时间很短,数额却比较大。笔者认为,挪用公款用于私有公司注册资金证明,虽然只是将公款作为注册资金交入指定的银行帐号由验资部门进行验资,一般不会发生风险,但是这并不能改变其行为的性质,注册行为与其后的经营行为密不可分,应当视为一个整体性的,连续性的营利活动。 

(2)如果行为人挪用公款用于归还其个人贷款或者私人借款的,是否属于用于“营利活动”。 
       

 笔者认为,认定其挪用公款的用途性质应当根据其原先个人贷款或私人借款是用于个人消费、营利活动或者非法活动来判定,如果其原先的个人贷款或借款是用于营利活动的,其挪用公款用于归还该贷款或借款的行为也应视为用于营利活动的行为。 

(3)挪用公款购买体育、福利彩票等公益性活动的行为是否认定为营利活动,实践中也曾出现过挪用公款购买福利彩票的案件,引起不少的争议。 
        

笔者认为, 从体育、福利彩票等公益活动本身的性质来看,固然没有“营利”的内容,但当事人挪用公款去购买彩票的目的就是希望获取巨额奖金。不能混淆公益活动本身的性质与挪用人购买福利彩票行为的性质,把两者等同起来,就会造成定性的错误。挪用人以中奖为目的的购买彩票行为,与用公款投入股票或期货市场一样,都是为了牟利而进行的高风险投资活动。挪用公款购买体育、福利彩票等公益性活动是以合法的形式追求财产利益的活动,应当属于营利活动的范畴。 

(4)挪用公款未直接用于营利,但挪用人同时有其他营利活动的,可否认为用于营利活动? 
        

笔者认为,如挪用公款是基于营利的动机,但还未直接用,虽然对被挪用的公款没有直接投入营利性活动,但是确实为进行营利活动做准备,是整个营利活动不可缺少的环节。那应认定为用于营利活动。(5)挪用公款给他人使用而收取利息,能得到实际的经济利益,属于刑法规定的“营利活动”。应认定为进行营利活动。所获取的利息是违法所得。    
     
三、多次挪用的数额认定    
     
挪用公款罪的数额认定问题是挪用公款罪认定中很重要的一个方面,因为数额的多少可以决定行为人是否构成犯罪以及罪轻罪重。但是由于挪用公款罪在刑法的规定中包含三种不同的情形,也就使得对挪用公款罪进行数额认定时的情况比较复杂,可能出现公款的多次挪用、多种用途、多种期限、是否归还等几种情形复合出现的情况,而刑法及相关的司法解释并未对这些复杂的情况给出明确的处理方法,这就给广大的司法人员在进行该类案件审理时带来了一些困难,笔者希望通过自己多年对刑法学习的理解,结合自己的工作实践对这一问题给出自己的解决方案。    
     
1、基本情形中挪用数额的认定。 
       

 所谓基本情形就是指行为人一次挪用单种用途的情况。在这种情况下就先按照司法解释的规定及各地关于挪用公款罪的立案、量刑标准,达到追诉标准的,挪用多少就认定多少。案发前归还的不进行扣减,但是可以作为量刑情节予以考虑。    
     
2、多次挪用多种用途情形中挪用数额的认定。 
        

比如在一起案件中薛某分三次挪用公款两万元,其中4500元用于贩毒(三个月内归还)、5000元用于炒股(三个月内未还)、10500元用于自己治病(三个月内未还)。在类似的案例中,挪用人不仅有多次的挪用行为,而且公款的用途也不同,非法活动、营利活动以及其他活动的情况可能并存出现,并且每种用途如果简单的按照追诉标准衡量,并不一定全部构成犯罪,在这样的情形下我们该如何认定行为人挪用公款的数额呢?要解决这个问题,首先我们要回归刑法关于挪用公款罪的条文规定,在刑法第384条的规定中,列出了挪用公款罪的三种不同情形,分别是挪用公款进行非法活动、挪用公款数额较大进行营利活动以及挪用公款数额较大,超过三个月未还。考察这三种情形,我们可以发现其中公款灭失的风险以及对法益的侵害程度都是逐渐降低的。也就是说如果我们将进行非法活动的数额归入到营利活动中也是可以的,这也为我们解决公款多次挪用的数额认定问题提供了一个解决之道。这里要注意的是在挪用公款进行非法活动、营利活动以外的其他活动的情况下,有一个三个月的时间限制,所以在将非法活动或者营利活动的数额归入其他活动时,要考虑到一个时间的问题。 

具体而言,笔者认为对于多次挪用多种用途情形中挪用数额的认定,可以按照以下步骤进行:    
     
1、先看行为人挪用的公款中进行非法活动的数额是否构成犯罪,如果构成犯罪,则该笔数额单独计算,不进行累计。若不构成犯罪,则行为人进行非法活动的数额作为基数A用于累计。    
     
2、行为人进行营利活动的数额为基数B,将基数A与基数B相加,如果其和值S1达到了进行营利活动“数额较大”的标准,则以S1作为行为人挪用公款进行营利活动的数额,定罪量刑。若S1未达到进行营利活动“数额较大”的标准,则S1作为累计数额进入下一步。    
     
3、行为人进行其他活动,超过三个月未还的数额为基数C,S1中超过三个月未还的数额之和为S2 ,将基数C与S2 相加得到和值S3 ,若S3 达到挪用公款用于其他活动“数额较大”的标准,则以S3 作为行为人挪用公款进行其他活动的数额,定罪量刑。若S3 仍没有达到“数额较大”的标准,则行为人不构成挪用公款罪。按照上述步骤,在前面笔者提到的薛某挪用公款的案例中,应认定薛某挪用公款用于其他活动,数额为16000元。    
     
贪污罪律师.jpg
        

在以上述步骤进行挪用公款罪的数额认定时要注意三个问题:

 

1、挪用公款进行非法活动、营利活动、其他活动的数额,前者可以计入后者,但后者万不可计入前者;

 

2、进行非法活动与营利活动的数额中,只有超过三个月未还的部分才可以计入其他活动;

 

3、当出现基础A、基数B、基数C、S1 、S3 中有两项以上达到了刑法追诉的标准时,是否可以再进行数额的累计呢?举一个简单的例子,国家工作人员甲挪用公款10万元用于贩毒、挪用公款8000元用于炒股,按照上面笔者提出的计算步骤,我们只能认定甲挪用公款10万元进行非法活动,但也有人会提出,既然非法活动的数额可以计入营利活动中,是否也可以认定甲挪用公款10.8万元用于营利呢?对于这种情形的处理,笔者认为应该按照处罚较重的计算方式进行认定。像上面的这个例子就应该认定甲挪用公款10万元用于非法活动,因为根据法律的规定,挪用公款10万元用于非法活动的,属情节严重,应处5年以上有期徒刑,而挪用公款10.8万元用于营利活动的,尚不构成情节严重,处刑在5年以下。正是由于法律和司法解释对挪用公款进行非法活动有更加严格的要求,所以笔者在设计上述认定步骤时才首先考虑挪用公款用于非法活动的数额是否构成犯罪。当然这种从一重的情形只是一种特殊情况,司法人员在遇到类似的情况时,只要稍加注意,按照笔者的上述方式处理即可。    
     
3、一次挪用多种用途情形中挪用数额的认定。 
       

 这种情形完全可以被多次挪用多种用途的情形涵盖,而且情况也相对简单一些,在一次挪用多种用途的情形中一般很少出现挪用期限不同的情况,所以笔者在这里对于这种情形的数额认定问题也就不再讨论,其计算方法可以参照上文多次挪用多种用途情形中挪用数额的认定方法。    
     
4、多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用公款情形中挪用数额的认定问题。 
       

 对于这种情形中公款数额的认定问题,司法解释规定:“挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”但是这简单的规定在遇到复杂的挪用公款罪的情况时却让司法人员不知该如何适用。比如一个国家工作人员张某第一次挪用公款10万元用于贩毒,10天之后又挪用了20万元,其中的10万元由于归还第一次挪用的公款,剩下的10万元继续贩毒;过了10天,张某又挪用30万元,其中的20万元用于归还第二次的挪用的公款,剩下的10万元继续贩毒,又过了10天,张某将第三次挪用的30万元归还,并在这一个月中获利10万元,一个月之后本案案发。在这个案例中,张某三次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,案发时被挪用的60万公款已全部归还,那么按照司法解释的规定,张某挪用公款的数额是否就是0元呢?这显然是荒谬的。但从表面上看,司法解释就是这个意思,没有任何其他的适用情形的限定,许多律师在庭审中也据此为犯罪分子据理力争,虽然许多法官选择了不适用该司法解释的规定,但由于我们国家的法官并没有司法审查权,所以我们也只能默默地裁判,不敢解释。那么到底该如何理解该司法解释的本意,如何解决这个问题呢?    
     
        

一些学者和司法工作者也提出了一些解决的方法,其中有合理的,但有一些完全不合道理,脱离司法实际,属于空想的产物,比如有人就提出:“用于归还挪用公款的都是后次挪用的公款,没有自筹资金的,挪用公款的期限从第一次算起,至案发超过三个月的,挪用公款罪罪名成立,挪用公款的犯罪数额不累加,以首次挪用公款的数额为犯罪数额,因为实际被挪用的公款总数并没有因后次的挪用行为而改变。”这就是一种错误的解决方法,当后来挪用的数额渐次大于前面的数额或者后来挪用的公款不足以偿还前面公款的时候,这种认定方式都会出现错误,而且这种做法还有变相改变司法解释规定的嫌疑。其实司法解释的立法本意是公款的性质都是一样的,行为人拆东墙补西墙,但补墙的砖其实都是一个所有者,所以就看最后还缺多少块砖就完事了。其计算方式就是一个简单的加减法,用挪用出去的公款数额之和减去案发前挪用回来的公款数额之和,其差额就是应该认定的数额。最高院的逻辑虽然简单,但是由于挪用公款罪中公款的用途问题对定罪量刑有着重要的影响,也就是说虽然砖是一样的,但你拿砖去砸人与拿砖去砌墙,其实完全是两码事,忽视了这一点就会出现上面案例中张某挪用公款贩毒最后不构成挪用公款罪的荒谬情况。    
     
        

对于这个问题,笔者认为可以采取如下的解决方式:

 

1对于行为人的多次挪用行为,先考察其每一次的挪用行为是否构成犯罪,只要该次的行为符合挪用公款罪的追诉标准,就应认定其构成犯罪,挪用公款的数额以该次挪用的数额认定。至于其案发前是否归还了公款,是自筹资金归还,还是再次挪用公款归还都不影响定罪和挪用数额的认定,只可作为量刑情节予以考虑。该次的挪用数额、案发前的归还数额独立于其他次的挪用数额、归还数额。之所以不考虑是否在案发前归还的情况,就是为了防止上文中张某的那个案例中出现的案发前还清公款不构成犯罪的悖论情形,最高院司法解释的本意也应该是排斥这种情形的。若在一次挪用中出现了多种用途的情况,则按照本文上面提到的第3种情况即“一次挪用多种用途情形中挪用数额的认定”方式进行处理。

 

2、对于单次挪用不构成犯罪的挪用行为,行为人在挪用公款后,又挪用公款用以归还前次挪用的公款的,以案发时实际未还的数额认定。在进行数额的累计与扣减时,应按照公款的不同用途分别计算出其未还的数额。对于使用非公款归还的部分不进行扣减,只作为量刑情节予以考虑。    
     
四、挪用时间的认定    

1、挪用时间应分别认定:如果前次挪用公款数额每次都不够较大,以实际数额累计达到较大那一次时间计算;如果前次挪用公款数额有一次或几次或每次都达到数额较大。    

2、挪用公款时间的长短不仅反映挪用公款人主观恶性大小,同时也反映挪用公款行为对公款所有权单位造成实际损害程度大小(不仅造成利息、收益等直接损失,而且挪用公款时间越长,挪用公款不能归还的隐患也越大)。因此,挪用公款时间是反映挪用公款行为社会危害性的一个重要的因素。    

       

 笔者认为,应将挪用公款的时间作为量刑的一个重要情节来考虑。如前所述,目前的刑法和有关司法解释规定,挪用公款时间只是对定罪有影响,如挪用公款归个人使用,必须超过三个月未还才构成犯罪。挪用公款的时间对量刑却没有影响。因此建议立法或司法解释将挪用公款的时间作为量刑的一个重要情节加以考虑,像挪用公款数额大小一样,按挪用公款时间长短规定不同的量刑幅度。    
     
五、关于“挪而不用”的认定    
     
        

只有将公款"挪"出的行为,才是挪用公款罪的实行行为,"使用"并非挪用公款罪的客观构成要件,"挪而未用"也可能成立挪用公款罪。挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。挪用是指未经合法批准或违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后,及时尚未使用该公款的,也属于挪用。行为人将公款划入自己的银行账户,准备日后炒股、买房、赌博的,即使尚未使用该公款,也属于挪用。"挪而未用"同样侵犯公款的占有权、使用权、收益权。    
     
六、挪用公款犯罪与其他犯罪数罪并罚的情况    
     
《解释》对挪用公款同时构成其他犯罪大多规定为应当数罪并罚,大致有三种情形:    

1、因挪用公款(为方便理解,这里所指“挪用公款”应指已具备挪用公款罪的构成要件,下同)给他人使用,索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。    

2、挪用公款进行非法活动同时又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。据前所述,这里的“挪用公款进行非法活动”应包括挪用公款自己进行非法活动构成犯罪和挪用公款给他人进行非法活动构成犯罪的情形,后种情形挪用人与使用人不仅构成挪用公款罪的共犯,也构成其他罪的共犯,均应数罪并罚。    
     
七、关于挪用公款共犯的认定    
    
         

挪用公款罪的共犯构成要件,根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若于问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。” 因此构成挪用公款罪共犯的条件必须同时符合,一必须是使用人;二使用人必须与挪用人共谋、指使或策划以取得挪用公款的行为。否则,就不能以揶用公款罪共犯论处。    
     
八、关于挪用公款数额巨大不退还的认定    
     
        

数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释,数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还;进行营利活动或作其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形,如果行为人有能力归还却不退还,则在主观上发生了转化,对这部分公款产生了非法占有目的,应以贪污罪处,如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动,只有数额较大,超过三个月未还的,才构成挪用款罪;明知使用人用公款进行营利或用于非法活动,应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动。    
     
       

 四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定:“数额较大,进行营利活动,超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点;数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。    
     
九、关于挪用后携款潜逃的认定    
     
        

挪用公款潜逃的,以贪污定罪处罚。实践中有的行为人既有挪用公款构成犯罪的行为,又有挪用公款潜逃的行为,此时应按挪用公款罪和贪污罪数罪并罚。对于挪用同一宗公款后,携带一部分公款潜逃的,因行为人此时出于两个犯罪故意,并对公款实施了两种不同的处置行为,亦应以挪用公款罪和贪污罪数罪并罚。  



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日期:2018-11-17 | 所属分类:挪用公款罪




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