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贪污罪律师咨询_贪污罪主体人员和贪污罪共同犯罪的认定

贪污罪博文 发布时间:2018-09-17 16:06:17 阅读量:725
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文章导读 贪污罪律师咨询_贪污罪主体人员和贪污罪共同犯罪的认定 贪污罪的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托,管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。


贪污罪律师咨询_贪污罪主体人员和贪污罪共同犯罪的认定 

       

贪污罪的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托,管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。刑法九十三条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

  

”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明,但在司法实践中,具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题,比如,对国家机关如何界定?党委机关是否属于国家机关?如何理解“委托”?口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托?如何理解“其他从事公务的人员”?等等。  

对国家工作人员的范围的理解,在刑法理论界历来有两种不同的主张,一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释,理由:  


1
我国是以公有制占主导地位的国家,《中华人民共和国宪法》第十二条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯,国家保护社会主义公共财产。”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护,那么,刑法也不能例外,扩大国家工作人员的范围,有利于保护公共财产;  


2
我国正处在特殊的历史发展时期,经济体制改革正在进行,国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题,为了有效防止国有资产继续流失,必须加大惩治力度,对国家工作人员进行扩大解释,有利于这一工作的开展。同时,在经济体制改革中,政企分开是主旋律,刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员,难免会放纵一些不法分子;  


3
国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员,国家机关工作人员只能作为政治概念,不是法律概念,扩大国家工作人员的范围,有利于我国反腐败斗争的深入开展。另外,从国外立法来看,刑法意义上的公职人员都没有限定在公务员范围内。  


另一种观点认为,对国家工作人员的范围应当尽量缩小,理由:  

1
国家机关工作人员的本质特征是依法从事公务,而其他主体都没有这种职责,比如企业人员的职责是增值和营利,为了突出打击国家机关工作人员利用职务便利的犯罪,不应当将企事业单位的工作人员一同并入国家工作人员,只有这样,才符合贪污罪的本质特征;  


2
1979年刑法对国家工作人员的界定已不符合当前市场经济发展的方向,79年刑法制定时,我国还处在计划经济体制下,而今天,政企分开已是主旋律,我国加入了WTO,对外贸易全面开展,如果依旧将不应该列入贪污罪主体的人员以贪污罪定罪处罚,不符合我国改革的方向,也不利于我国对外贸易的进行;  


3
对国家工作人员的从严掌握并不影响对国有资产的保护,对国有财产的保护不仅仅有刑法有关贪污罪的条款,而且还有诸多条款、诸多的法律法规都可以起到调整作用;  


4
对国家工作人员的扩大解释,在司法实践中不易操作,同时也于其他法律法规不甚协调,因此,对国家工作人员应当从严掌握,不易扩大解释。   

 

以上两种观点针锋相对,对国家工作人员的不同评价,体现着不同的价值取向。新刑法采用列举的方法对国家工作人员予以了说明,既没有仅仅限定国家机关工作人员,也没有过分扩大国家工作人员的范围,而是结合我国当前政治体制改革、经济体制改革的现状,对以上两种观点予以折衷。笔者认为,正确界定国家工作人员,应当把握国家工作人员的本质特征,那就是依法从事公务。“公务”从字面理解,是指关于国家和集体的事务。法律意义上的“公务”是指在国家的行政、企事业管理活动中,实施组织、领导、监督、管理的活动。它等同于职务,不同于劳务。  

公务应当具有以下几个特征:  

1公务具有国家权力性,行为人的行为代表着国家,其行为后果由国家来承担,且其行为具有法律依据;  

2公务具有职能性,也就是说,行为人具有实权性;  

3公务具有管理性,公务行为体现的是一种上对下的强制性行为,不存在等价交换的交易行为。毫无疑问,只要主体行为具有公务性,那么该主体就应当被认定为国家工作人员。

 

 职务犯罪1.jpg


贪污罪-关于共同贪污的认定      
  

贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的行为。        

 

一、贪污罪共同犯罪的几种情况       
       

贪污共同犯罪,是指两个以上具备贪污罪主体资格的人,利用职务便利,或者具备贪污罪主体资格的人,不具备贪污罪主体资格的人利用其中具备贪污罪主体资格的人的职务便利,共同故意实施贪污犯罪行为。这里的“具备贪污罪主体资格的人”,是指可以独立构成贪污罪的主体,包括刑法第93条中的国家工作人员、以国家工作人员论的人员,以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。  

 

这里所说的国家工作人员具体包括四种人员:  

1国家机关中从事公务的人员;  

2国有公司,企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;  

3国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;  

4其他依照法律从事公务的人员。    
       

我们认为,贪污共同犯罪根据其主体身份的不同可以分为以下三种情况:       

1不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为;       

2具有特定身份者与国家工作人员相互勾结,利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财物的行为;       

3主体都属于国家工作人员,相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利,相互配合、相互利用,共同实施贪污行为的。       

 

二、贪污共同犯罪的认定       

 

共同犯罪的成立必须符合三个条件:    

1共同犯罪的主体条件;    

2共同犯罪的客观条件;    

3共同犯罪的主观条件;同样在贪污罪中共同犯罪的认定也必须符合共同犯罪的三个条件。    

上述三种共同贪污行为在性质上如何认定?

   

是都构成贪污罪还是不具有国家工作人员身份的行为人构成其他罪?其根据是什么?这在理论上和司法实践中是有不同认识的,下面笔者将对这三种情况分别加以探讨:       

 

1主体都属于国家工作人员,相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利,相互配合、相互利用,共同实施贪污行为的。这些国家工作人员可能都是国家机关工作人员,也可能是一般的国家工作人员(包括“以国家工作人员论”者),还可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员,可能是上述不同种类的国家工作人员勾结在一起的共同贪污。对此种情况下的共同贪污,构成犯罪的,应直接以贪污罪定罪处罚,因为他们都符合贪污罪的构成条件,这是没有争议的。       

 

2不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为。对此种情况下的行为定性问题,因立法、司法解释上的不同规定,在理论上也存在较多争论。    

归纳起来,主要有以下四种观点:       

 

 1、共同犯罪性质决定说。    
        

该说认为,这种混合主体的共同犯罪案件,应按共同犯罪的整体性质确定罪名,只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件,不论主犯是否具有国家工作人员身份,每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处罚。 4、利用职务便利决定说。该说认为,应当以是否利用了职务上的便利作为确定这种混合主体共同犯罪的性质是否为贪污罪的重要标准。对于内外勾结进行贪污或者盗窃的共同犯罪,只要其中的国家工作人员在实施犯罪过程中利用了职务上的便利,无论其本人是主犯还是从犯,该共同犯罪的性质就是贪污;如果国家工作人员虽然参与了共同犯罪,但并未利用其职务上的便利,或者是仅仅利用了本人熟悉单位环境等条件,       
     

2、主犯决定说。    
        

 

该说认为,在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中,其共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。即如果主犯是国家工作人员,其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员身份,都应以贪污罪定罪处罚,如果主犯是非国家工作人员,即使从犯中的犯罪人具有国家工作人员身份,也应按相应的非职务犯罪定罪。这种观点来源于1985年的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答(试行)》中指出:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和犯罪集团)应按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”“主犯决定说”虽有司法解释作佐证,但因其颠倒了定罪与处罚的逻辑关系而受到学者的普遍诟病。       

 

3、实行行为决定说。    
        

该说认为,在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中,应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质确定混合主体共同犯罪的性质。即如果实行犯的实行行为性质是贪污罪的,该共同犯罪的性质也应认定为共同贪污犯罪;如果实行犯的实行行为性质是属于盗窃的,则应以盗窃罪作为该共同犯罪案件的罪名。    

同样,“实行行为决定说”也存在不足:    


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1、无特定身份者与有特定身份者是否构成法律规定特定主体构成的犯罪的共同实行犯问题在中外刑法理论上素有争议。   
  

如根据一般见解,无特定身份既然难以成为特定身份者构成的犯罪的共同实行犯,更不用说单独的实行犯了,以实行犯的行为性质作为判断混合主体共同犯罪的性质的场合下,基本上就排除了无特定身份者行为性质之判断作用;    

2、该观点忽视了共同犯罪的整体性特征。   
  

 

人为地割裂了共犯主客观的有机统一体,即未将混合主体共犯作为一个整体看待,而将其分解开来,单独以某个共犯的特征认定犯罪性质,难以得出准确的结论;    

3、在定罪的依据上,存在偏差。   
        

认定行为的性质的依据是犯罪构成,实行行为只是犯罪构成的一个方面,不能替代犯罪构成;    

4、缺乏普适性。   
       

在共犯中存在两种以上的不同身份者同为实行犯时,如下述第三种情况下国家工作人员与公司、企业人员勾结,各自利用职务便利侵吞单位财产,应以何者的实行行为定性。贪污罪  北京贪污罪律师,贪污罪律师咨询,承办贪污贿赂罪案件,关注北京职务犯罪律师。


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日期:2018-09-17 | 所属分类:贪污罪




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